作者• 许伟洁• 律师

。。建设工程施工合同纠纷中，“实际施工人”的认定及其权利救济途径是司法实践中的焦点问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（2020年）【以下简称“建工解释（一）”】第四十三条虽赋予其突破合同相对性的权利，但主体范围与责任边界仍存争议。本文从实际施工人的界定出发，结合司法解释与裁判实践，探讨其追偿的权利边界，以期对相关司法实务的认定与裁判思路进行梳理。

。。一、实际施工人的界定

。。2016年，最高人民法院在《对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》中明确：“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。“实际施工人”是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年）确定的概念，目的是区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。即“实际施工人”只有在建设工程施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等建设工程施工合同无效情形下才会出现；建设工程施工合同有效情形下通常直接称承包人、分包人或施工人。

。。通过案例检索，实务中对实际施工人的认定通常从以下几个方面综合考量：

。。1.是否实际投入“人财物”到项目建设中（人员、资金、原材料、机器设备等，通常是直接与下游供应商、劳务班组等直接产生合同关系的主体）；

。。2.是否实际参与工程施工（组织施工、进行管理）；

。。3.是否承担项目经营风险与责任、是项目盈亏的终结承受者；

。。4.是否对工程质量承担责任；

。。5.施工规模是否达到相对独立的单项工程标准等。

。。参考案例：（2022）最高法民再236号、（2021）最高法民再242号、（2021）最高法民申4531号、（2020）最高法民再81号、（2019）最高法民再396号、（2019）最高法民再329号、（2016）最高法民终361号

。。其他参考：《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》九、建设工程施工合同纠纷中实际施工人范围如何确定？

。。答：实际施工人是指依照法律规定被认定无效的施工合同中，实际完成工程建设的主体。实际施工人身份的界定，应当结合最终实际投入资金、材料，组织工程施工等因素综合予以认定。仅从事建筑业劳务作业的农民工、劳务班组不属于实际施工人范畴，其依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定向发包人、转包人、违法分包人主张权利的，人民法院不予支持。

。。二、《建工解释（一）》第四十三条所规范的实际施工人的范围

。。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（2020年）第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

。。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

。。为保障农民工合法权益和维护社会大局稳定，《建工解释（一）》第四十三条赋予实际施工人得以突破合同相对性直接向发包人主张在未付工程款范围内承担责任的权利。但并非所有的实际施工人都能依据该规定向与其没有合同关系的发包人主张工程款。

。。最高人民法院民一庭法官会议讨论认为，可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

。。根据上述法官会议内容，有权依据建工司法解释第43条规定向发包人主张支付工程款的实际施工人仅限于违法分包、违法转包情形下的实际施工人，排除多层分包、多层转包、借用资质（挂靠）情形下的实际施工人。

。。【题外话：挂靠情形下的实际施工人并非必然无权向发包人主张权利，需要区分两种情形：一种是发包人在签订总包合同时即知道挂靠人存在的情形，实际施工人（挂靠人）可以通过事实合同关系直接向发包人主张（可以直接主张，但不是依据《建工解释（一）》第四十三条）；另一种是在签订总包合同时发包人不知道挂靠人存在的情形，则实际施工人（挂靠人）不能突破合同相对性向发包人主张，实际施工人（挂靠人）只能向与其有直接合同关系的承包人（被挂靠人）主张。】

。。三、实际施工人能否突破合同相对性，要求与其没有合同关系的其他前手承包人承担连带责任？

。。实际施工人主张支付工程款的前提是工程已竣工验收合格。建设工程经验收合格的，可以参照合同工程价款的约定折价补偿。实际施工人可以：①向与其有直接合同关系的相对方主张折价补偿工程价款；②可以向发包人主张在欠付工程款范围内承担责任。

。。那么，实际施工人是否可以向与其没有直接合同关系的分包人/转包人/承包人主张支付工程款，主张其承担连带责任？——否。合同相对性是基本原则，突破合同相对性是例外（为保护农民工合法权益），必须有明确法律规定。（参考案例：（2023）最高法民再272号、（2021）最高法民申1358号）

。。（2023）最高法民再272号，裁判理由节选：

。。（2021）最高法民申1358号，裁判理由节选：

。。结语：

。。实际施工人制度的设立，旨在解决建设工程领域违法分包、转包等乱象中农民工权益保护与市场秩序规范的平衡问题。然而，突破合同相对性的追偿权利并非无限扩展，必须在明确主体界定、厘清责任范围的基础上审慎适用。未来，仍需通过司法实践的持续积累与理论研究的不断深化，在保障实际施工人合法权益的同时，维护合同关系的稳定与建设工程市场的健康发展。