一、问题引出
建设工程领域无资质的施工人借用有资质的企业名义与发包人签订施工合同的情况较为常见，在该种情形下，通常的工程款支付路径是发包人向被挂靠人（名义施工人）支付后，被挂靠人扣除一定比例的管理费再向实际施工人支付。如发包人未如约向被挂靠人支付工程款，实际施工人除依据挂靠协议（本文暂不讨论挂靠协议的效力问题）向被挂靠人主张权利外，是否有权直接向发包人主张权利？
二、法律规定
1、原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释[2004]14号，已失效】第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》【 法释〔2020〕25号，现行有效】第四十三条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
备注：上述两司法解释以下均简称《建工解释》，04版加“旧”字以示区别。
三、概念解析
“实际施工人”概念首次出现于《建工解释（旧）》，该概念用于描述无效合同中实际承揽工程、最终实际施工的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等。通常包括：（1）转包中的承包人；（2）违法分包合同中的承包人；（3）缺乏资质而借用资质与他人签订施工合同的单位或个人。在审判工作中，法院通常会通过施工合同签订情况、挂靠合同签订情况、实质施工投入（人员、材料、设备等）、施工现场管理状况、工程签证资料的编制与保存情况、工程款支付情况、工程款流向等方面来判断实际施工人身份。
四、挂靠情形下实际施工人的特殊性
鉴于两版司法解释中明文规定可以直接向发包人主张权利的实际施工人仅限于“转包”和“违法分包”情形下的实际施工人，挂靠情形下实际施工人的地位在审判实践中较为尴尬。
部分判决会扩大对“实际施工人”的解释，将挂靠情形下的实际施工人也纳入《建工解释》的保护范围，如罗湖区人民法院作出的（2021）粤0303民初8323号民事判决书中，法院并未对挂靠人是否属于法定应予保护的“实际施工人”进行认定，而是直接认定挂靠人的实际施工人身份，并判令发包人向挂靠人支付剩余工程款。
部分判决则严格按照司法解释的规定裁判，认为挂靠情形下实际施工人不属于《建工解释》规定的实际施工人，不得突破合同相对性向发包人主张权利。如最高人民法院作出的（2023）最高法民申2902号民事裁定书。
另有部分判决，则对挂靠情形下的实际施工人分两种情况处理。其一：挂靠人全程以被挂靠人名义与发包人对接，挂靠人本身未曾显名，发包人无从得知挂靠关系的存在。其二：挂靠人在施工过程中显名，发包人了解挂靠情况，且未提出异议。对于第一种挂靠人自始未显名情形，法院认定不能突破合同相对性，挂靠人不得向发包人主张权利。对于第二种情形，因挂靠人已经显名，且发包人并未提出异议，双方已经建立了事实上的建工合同关系，则法院认可挂靠人可以依据《建工解释（旧）》第二十六条或《建工解释（一）》第四十三条的规定直接向发包人主张权利。如最高人民法院在（2021）最高法民终985号《民事判决书》中认为“在挂靠关系中，挂靠人能否依据被挂靠人与发包人之间的合同向发包人主张权利，主要取决于发包人在缔约时对挂靠关系是否知情：知情的，挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利；反之，则不可以。”
五、《2015年全国民事审判工作会议纪要》及最高院民一庭专业法官会议纪要的观点
《2015年全国民事审判工作会议纪要》第五十条规定“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
最高人民法院民一庭发布的2021年第20次专业法官会议纪要则载明“本条解释（指《建工解释（一）第四十三条）为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。
该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。
因此，可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”
上述两纪要均否定了借用资质（即挂靠）情形下实际施工人有直接向发包人主张价款的权利。
六、笔者观点
笔者认为《建工解释（旧）》第二十六条及《建工解释（一）》第四十三条之规定确实不应当扩大化解释，且在实际审判工作中法官也不得将此认为是法律漏洞而进行法官造法活动，否则有鼓励出借建工资质行为之嫌，具体理由前述会议纪要已有详细论述。
但在借用资质施工的合同关系中，如发包人自始知晓挂靠关系存在，并默许施工人借用他人资质，则笔者认为应准许实际施工人径行向发包人主张权利。法律依据在于《民法典》第一百四十六条第二款“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”之规定。此种情形下，实际上等同于发包人与实际施工人存在通谋虚伪意思表示，双方串谋以他人名义建立彼此之间的真实合同关系，此种隐藏的意思表示虽因违反《建筑法》、《建工解释》等法律法规的强行规定而无效，但合同无效的法律后果仍应由无效合同的双方当事人承受。此时应肯定自始存在通谋虚伪意思表示的发包人和挂靠人为合同相对方，并进而肯定挂靠情形下的实际施工人基于合同无效的法律后果有权直接向发包人主张权利。
以上是笔者对“挂靠情形下实际施工人是否有权向直接向发包人主张权利”问题所作的归纳与总结，同时笔者也提出了自己一点浅薄的观点，贻笑之处，敬请谅解。
